Судебная практика Иркутского УФАС по делам о нарушении Федерального закона ФЗ «О защите конкуренции».

Тема специализации Иркутского УФАС по законодательно-методологическому направлению.

Судебная практика Иркутского УФАС: оспаривание решений и предписаний территориальных органов ФАС России по делам о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Применение мер административной ответственности за нарушение части 1 статьи 10 указанного закона.

По заявлению Министерства жилищной политики, энергетики и транспорта Иркутской области ЗАО «Витимэнерго» 10.09.2011 года было признано нарушившим ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», в связи с выдачей технических условий заявителям, с присоединяемой мощностью свыше 750кВА (ОАО «Высочайший», ООО «Угахан», ОАО «Первенец», ЗАО «Артель старателей «Витим») в нарушение требований Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. №861, без согласования с системным оператором ОАО «СО ЕЭС», что могло иметь своим результатом ущемление интересов как потребителей электроэнергии – физических и юридических лиц в географических границах Бодайбинского района, в части снижения надежности и качества электроснабжения, так и ущемления интересов ОАО «Первенец», ООО «Угахан», ОАО «Высочайший», ЗАО «Артель старателей «Витим», в части заключения договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям с нарушением требований Правил технологического присоединения.

Электроснабжение Бодайбинского энергорайона осуществляется за счет выработки электроэнергии на Мамаканской ГЭС и перетока по ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС-Таксимо. В зимний период Бодайбинский энергорайон является дефицитным ввиду сезонных ограничений по генерации электрической мощности на Мамаканской ГЭС, которая при установленной мощности 86 МВт несет нагрузку от 5 до 18 МВт в зависимости от наличия гидроресурсов. Пропускная способность ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС – Таксимо составляет 55 МВт в нормальном режиме. Вследствие роста потребления электрической мощности запас по пропускной способности ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС – Таксимо исчерпан. На основании представленных ЗАО «Витимэнерго» системному оператору данных, величина потребления мощности в Бодайбинском энергорайоне с учетом фактически присоединенных объектов потребителей и выданных ЗАО «Витимэнерго» технических условий, выполнение мероприятий по которым не завершено, составляла согласно расчетам системного оператора ОАО «СО ЕЭС» в лице Иркутского РДУ по состоянию на 01.01.2010г. 235 МВт, по состоянию на 01.01.2011г. 316 МВт. Указанные величины значительно превышают установленную мощность Мамаканской ГЭС и пропускную способность ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС – Таксимо. Соответственно, даже при условии наличия возможности работы Мамаканской ГЭС с установленной мощностью в летний период (исходя из складывающейся гидрологической обстановки) в Бодайбинском энергорайоне существует круглогодичный не покрываемый дефицит мощности.

Не смотря на существование энергодефицита в Бодайбинском районе, ЗАО «Витимэнерго» выдало технические условия заявителям с присоединяемой мощностью энергопринимающих устройств, превышающую 750кВА без их предварительного согласования с системным оператором ОАО «СО ЕЭС» и без включения в них мероприятий, направленных на обеспечение технической возможности технологического присоединения и недопущение ухудшения условий электроснабжения ранее присоединенных объектов потребителей. Выдача технических условий при существующем дефиците, присоединение дополнительной мощности к электрическим сетям ЗАО «Витимэнерго» без выполнения технических мероприятий, снижающих дефицит мощности в Бодайбинском энергорайоне либо увеличивающих пропускную способность электрической сети, невозможно, и может привести к росту величины непокрываемого дефицита электрической мощности, и соответственно к ухудшению условий электроснабжения других потребителей, в том числе населения Бодайбинского района и социально-значимых объектов, энергопринимающие устройства которых уже присоединены к электрическим сетям ЗАО «Витимэнерго». Сложившаяся ситуация могла повлечь за собой увеличение объема вводимых в отношении них аварийных ограничений по командам системного оператора ОАО «СО ЕЭС».

Помимо Бодайбинского энергорайона в Российской Федерации есть еще энергорайоны, включенные в Перечень регионов с высокими рисками нарушения электроснабжения и перечня мероприятий по снижению рисков нарушения электроснабжения в таких регионах в осенне-зимний период, ежегодно утверждаемый Минэнерго РФ.

Выдано предписание:

1.1. ЗАО «Витимэнерго» в срок до «15» декабря 2011г. расторгнуть договоры об осуществлении технологического присоединения к электрической сети №ПП-095-10 от 30.11.2010г. с ОАО «Высочайший», №ПП-102-10 от 27.12.2010г. с ООО «Угахан», №ПП-042-07 от 08.11.2007г. с ОАО «Первенец», №ПП-097-10 от 13.12.2011г. с ЗАО «Артель старателей «Витим», до приведения в соответствие технических условий в соответствие с действующих законодательством.

1.2. ЗАО «Витимэнерго» в срок до «01» января 2014г. не осуществлять фактические технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителей, указанных в п.1.1 настоящего предписания, к электрическим сетям ЗАО «Витимэнерго», и фактическую подачу на них напряжения и мощности до выполнения в полном объеме мероприятий по технологическому присоединению, предусмотренных техническими условиями на технологическое присоединение указанных энергопринимающих устройств, согласованных с системным оператором (ОАО «СО ЕЭС»).

1.3. ЗАО «Витимэнерго» с момента получения предписания и в срок до 01.01.2014г. в случае получения от потребителей заявок на технологическое присоединение, присоединяемая мощность по которым превышает 750кВА, направлять их на согласование с системным оператором ОАО «СО ЕЭС» в лице филиала Иркутского РДУ в сроки, установленные п.21 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. №861.

1.4. ЗАО «Витимэнерго» с момента получения предписания и в срок до 01.01.2014г. не допускать нарушений п.15, п/п.а) п.18, п.20, 21 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. №861.

Решение и предписание были обжалованы ЗАО «Витимэнерго» в Арбитражный суд Иркутской области.

        Решением Арбитражного суда Иркутской области № А19-21901/2011 от 24  апреля 2012 года были установлены следующие фактические обстоятельства:

        1. Технические условия от 06.07.2010 № 507-10 (ЗАО «Артель старателей «Витим»), от 01.12.2010 № 548-10 (ЗАО «Севзото»), от 08.12.2010 № 550-10 (ООО «Угахан»), от 29.11.2010 № 546-10 (ОАО «Высочайший»), от 22.10.2010 № 541-1 (ОАО «Первенец») были выданы ЗАО «Витимэнерго» с нарушением действующего законодательства, без согласования с ОАО «Системный оператор «ЕЭС».

        2.Выданными техническими условиями предусмотрена возможность дифференцированного отпуска электроэнергии присоединенным потребителям с учетом сезонного дефицита/избытка продаваемой электроэнергии.

       3. Мощности фактически присоединенных объектов потребителей на основании выданных ранее технических условий составляет 235 МВт по состоянию на 01.01.2010 и 316МВт по состоянию на 01.01.2011 с учетом спорных технических условий.

       4. Энергоресурсы Бодайбинского района составляют в летний период 141 МВт, в зимний период (с ноября по май) 65-70 МВт.

       5. Максимальная потребляемая мощность, зафиксированная в летний период, составляет 100 МВт, то есть имеется избыток мощности 41 МВт. В зимний период существует дефицит мощности.

        С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд пришел к выводу, что сам по себе факт выдачи ЗАО «Витимэнерго» спорных технических условий без согласования с ОАО «Системный оператор «ЕЭС», не свидетельствует о злоупотреблении Обществом доминирующим положением.

       Приведенный выше анализ как раз свидетельствует о том, что выдавая спорные технические условия ЗАО «Витимэнерго» решало задачу реализации товара, который возможно произвести при наличии на него спроса в определенные периоды. Действующее

законодательство не содержит запрета на дифференцированный отпуск электрической энергии с учетом сезонного спроса на него. И, следовательно, действия ЗАО «Витимэнерго» в этой части также не могут быть признаны как нарушающие антимонопольное законодательство, поскольку соответствуют интересам как организаций получающих технические условия, так и уже подключенных потребителей электрической энергии.

        Что же касается ущемления интересов системного оператора в результате несогласования выдаваемых технических условий с ним, то данный спор системному оператору следует решать с учетом действующего законодательства.

        В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности издания оспариваемого ненормативного акта, наличия надлежащих полномочий, обстоятельств, послуживших основанием для его издания, возлагается на орган, издавший оспариваемый ненормативный акт.

        Презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не означает презумпции противоправных действий такого хозяйствующего субъекта.

       Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость.

       Данная правовая позиция согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной им в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

       При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что Управление не доказало факт нарушения ЗАО «Витимэнерго» антимонопольного законодательства, которое выразилось бы в злоупотреблении последним своим доминирующим положением, которое привело к ущемлению интересов других лиц.

       Согласно оспариваемому решению выводы антимонопольного органа были сделаны по результатам анализа доводов системного оператора и Министерства жилищной политики, энергетики, транспорта без учета фактических обстоятельств и наличия у ЗАО Витимэнерго»возможности поставки товара имеющегося в определенные периоды в избытке при размещении на него заказов.

       В связи с признанием оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 808 от 30.09.2011 по делу № 293 несоответствующим Федеральному закону № 135-ФЗ, также были признаны несоответствующими Федеральному закону № 135-ФЗ и нарушающими права и законные интересы заявителя, на основании вынесенного предписания № 237 от 30.09.2011.

       С учетом вышеизложенного, требования заявителя подлежали удовлетворению.

       Арбитражный суд Иркутской области решил: заявленные требования удовлетворить полностью. Признать недействительными Решение № 808 от 30.09.2011 по делу № 293 и Предписание № 237 от 30.09.2011, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в отношении Закрытого акционерного общества «Витимэнерго», как не соответствующие Федеральному закону РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

      Четвертый Арбитражный апелляционный суд полностью согласился с выводами суда первой инстанции и 31 июля 2012  ПОСТАНОВИЛ: Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 апреля 2012 года по делу № А19-21901/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

      Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 22 ноября 2012 года установил, что, удовлетворяя требования ЗАО «Витимэнерго» суды двух инстанций исходили из недоказанности антимонопольным органом нарушения ЗАО «Витимэнерго» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.

        Данный вывод постановлен судами с учетом резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа, который, как указали суды, не доказал, что в результате признанных судами незаконными действий общества ущемлены интересы других лиц – как потребителей электроэнергии (физических и юридических лиц в географических границах Бодайбинского района) в части снижения надежности и качества электроснабжения, так и ущемления интересов ОАО «Первенец», ООО «Угахан», ОАО «Высочайший», ЗАО «Артель старателей «Витим» в части заключения договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям с нарушением требований Правил технологического присоединения.

        Между тем из доводов заявителей кассационных жалоб и материалов дела следовало, что антимонопольным органом, ОАО «СО ЕЭС» и ОАО «Высочайший» при рассмотрении дела в судах двух инстанций приводились доводы и представлялись доказательства того, что признанные самими судами незаконными действия ЗАО «Витимэнерго» ущемляют или могут ущемить интересы потребителей электроэнергии в географических границах Бодайбинского района.

        Однако судами в нарушение вышеуказанных процессуальных требований какая-либо правовая оценка указанным доводам и доказательствам не давалась, при том, что суд первой инстанции признал установленным, что мощности фактически присоединенных объектов потребителей на основании ранее выданных технических условий составляет 235 Мвт по состоянию на 01.01.2010 и 316 Мвт по состоянию на 01.01.2011 с учетом спорных технических условий, тогда как энергоресурсы Бодайбинского района составляют в летний период 141 Мвт и в зимний период 65-70 Мвт.

        При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции признал, что в отсутствие надлежащей правовой оценки доводов и возражений лиц, участвующих в деле, и представленных ими доказательств выводы судов о недоказанности антимонопольным органом нарушения ЗАО «Витимэнерго» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции являются преждевременными, поскольку без такой оценки суды фактически лишены возможности установить наличие либо отсутствие вменяемого обществу нарушения антимонопольного законодательства.

       Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.05.2011 № 16008/10 определена правовая позиция, согласно которой нормы, изложенные в Правилах технологического присоединения, являются нормами о регулировании доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, а их применение находится в сфере антимонопольного регулирования и контроля.

        Следовательно, при установлении признаков нарушения, как они определены антимонопольным органом в оспариваемом решении, действия общества не могут быть квалифицированы как нарушение законодательства в сфере электроэнергетики.

        Учитывая, что судами при рассмотрении дела допущено нарушение вышеуказанных норм процессуального права, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления, судебные акты подлежали отмене с направлением дела на новое рассмотрение в отмененной части в Арбитражный суд Иркутской области.

       Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 22.11.2012 года ПОСТАНОВИЛ: Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 апреля 2012 года по делу № А19-21901/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2012 года по тому же делу в части признания недействительными п.2.1 решения № 808 от 30.09.2011 по делу № 293 и п.1.1 предписания от 30.09.2011, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. В остальной части решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 апреля 2012 года по делу № А19-21901/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2012 года по тому же делу отменить. Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

        При повторном рассмотрении дела Арбитражным судом Иркутской области 22.02.2013 года было принято решение: в удовлетворении заявленных требований ЗАО «Витимэнерго» о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 808 от 30 сентября 2011 г. по делу № 293 в части пункта 1, подпунктов 2.2, 2.3, 2.4 пункта 2, предписания № 237 от 30 сентября 2011 г. в части пунктов 1.2, 1.3, 1.4 отказать.

        Вместе с тем, Четвертый арбитражный апелляционный суд 14.05.2013 года повторно ПОСТАНОВИЛ: Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 февраля 2013 года по делу № А19-21901/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

        Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 808 от 30 сентября 2011 года по делу № 293 в части пункта 1, подпунктов 2.2, 2.3, 2.4 пункта 2 и предписание № 237 от 30 сентября 2011 года в части пунктов 1.2, 1.3, 1.4 признать незаконными, как несоответствующие Федеральному закону № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

        19 августа 2013 года Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа принято постановление об отмене постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2013 года по делу № А19-21901/2011. Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 февраля 2013 года по тому же делу оставлено в силе.

       Высший Арбитражный суд Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № ВАС-17251/13 определил отказать ЗАО «Витимэнерго» в передаче в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации дела № А19-21901/2011 Арбитражного суда Иркутской области для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.08.2013.

 ПОСТАНОВЛЕНИЕМ руководителя Иркутского УФАС России №62 о назначении административного наказания  по делу № 35 об административном правонарушении 05 марта 2012г. ЗАО «Витимэнерго» признано виновным в совершении административного правонарушения и назначено ЗАО «Витимэнерго» за допущенное административное правонарушение, предусмотренное ст.14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях, наказание в виде административного штрафа в размере 0,3 сотых от размера суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) ЗАО «Витимэнерго» на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах Бодайбинского района, что составляет 1 004 805 руб. 32 коп. (один миллион четыре тысячи восемьсот пять рублей тридцать две копейки).

ЗАО «Витимэнерго» постановление Иркутского УФАС было обжаловано в Арбитражный суд Иркутской области.

        Суд пришел к выводу о том, что принимая 5 марта 2012 года постановление по делу № 35 об административном правонарушении антимонопольный орган при расчете штрафа неправомерно применил размер выручки, полученной Обществом от реализации услуг по передаче электрической энергии в географических границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год в сумме 318 451,99 тыс. руб., вместо 307 665 156,48 руб.

         В тоже время, судом установлено, что при вынесении постановления № 62 антимонопольным органом не учитывались и обстоятельства смягчающие ответственность, в частности, документы, подтверждающие тяжелое финансовое положение ЗАО «Витимэнерго».

         В качестве документов подтверждающих тяжелое финансовое положение Общества заявителем представлены:

        - отчет о прибылях и убытках за период с 1 января по 31 декабря 2010 года, согласно которому убыток за отчетный период составил 48546 тыс. руб., за аналогичный период предыдущего года убытки составили – 34574 тыс. руб.;

      - отчет о прибылях и убытках за период с 1 января по 31 декабря 2011 года, согласно которому убыток за отчетный период составил 4509 тыс. руб., за аналогичный период предыдущего года убытки составили – 48546 тыс. руб.;

      - отчет о финансовых результатах за период с 1 января по 31 декабря 2012 гола, согласно которому убыток за отчетный период составил 14287 тыс. руб., за аналогичный период предыдущего года убытки составили – 4509 тыс. руб.;

      - отчет о финансовых результатах за январь – сентябрь 2013 гола, согласно которому убыток за отчетный период составил 72536 тыс. руб.;

      - бухгалтерский баланс на 31 декабря 2012 года, согласно которому дебиторская задолженность предприятия на 31 декабря 2010 года составляла 171138 тыс. руб., на 31 декабря 2011 – 229858 тыс. руб., на 31 декабря 2012 – 148622 тыс. руб., в то время как кредиторская задолженность за указанные периоды составляла 261780 тыс. руб., 355427 тыс. руб. и 420194 тыс. руб. соответственно;

      - бухгалтерский баланс на 30 сентября 2013 года, согласно налоговые обязательства на 31 декабря 2011 года составили 10661 тыс. руб., на 31 декабря 2012 года – 10036 тыс. руб., на 30 сентября 2013 года – 9908 тыс. руб.;

      - письма администрации города Бодайбо и района от 07.11.2012 года №№ 3580, 3579 направленные в адрес заместителя руководителя службы по тарифам Иркутской области и Министру жилищной политики, энергетики и транспорта Иркутской области соответственно. Согласно названным письмам 09.10.2012 на заседании межведомственной комиссии при администрации г. Бодайбо и района по вопросу убыточности предприятий было установлено, что с 2006 года ЗАО «Витимэнерго» является убыточной компанией: 2007 год - 15 908 347 руб. (убытки), 2008 год - 3 946 880 руб. (убытки), 2009 год - 36 673 826 руб. (убытки), 2010 год     - 55 608 197 руб. (убытки), 2011 год - 964 466 руб. (убытки); 1 полугодие 2012 года - 607 442 руб. (убытки). Остаток не перенесенного убытка на начало налогового периода 113 101 716 руб. По мнению комиссии, основными причинами убыточности ЗАО «Витимэнерго» являются:

      - банкротство предприятий ЖКХ в 2006 - 2008 годах;

      - отсутствие рентабельности в тарифе на услугу по передаче электрической энергии;

      - значительный износ основных средств (97,9% ЛЭП старше 20 лет, из них 86,3% выполнены в деревянном исполнении, из общего количества подстанций 34 шт. - 28 единиц (82,4%) старше 20 лет, которые в связи с развитием технологий, устарели физически и морально), и, как следствие, незначительные амортизационные отчисления, как источник восстановления основных средств;

      - амортизационные отчисления, предусмотренные в необходимой валовой выручке на 2012 год Службой по тарифам Иркутской области, составляют 10 872 000 руб., а сметная стоимость строительства 1 км ЛЭП в условиях Бодайбинского района составляет: ЛЭП 220 кВ              от 14 до 22 млн. руб., ЛЭП 110 - от 3 до 8 млн. руб., в зависимости от отдаленности и сложности земной поверхности, наличия переправ и т.д. которому дебиторская задолженность предприятия на указанную дату составила 151984 тыс. руб., при том, что кредиторская задолженность на 30 сентября 2013 составила 273696 тыс. руб.; 

     - сверхнормативные потери.

     Учитывая изложенное, по мнению суда, подлежащая применению в данном случае мера административного наказания в размере 922 995 рублей 47 копеек носит карательный, а не превентивный характер и не соответствует тяжести правонарушения и степени вины заявителя.

      Данная правовая позиция согласуется с выводами, содержащимися в Постановлении Конституционного Суда РФ от 17.01.2013 № 1-П.

      При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что постановление УФАС по Иркутской области в части назначенного наказания (размера штрафа) не может быть признано законным и подлежит изменению в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      На основании изложенного от 16 января 2014 года дело № А19-6672/2012 Арбитражный суд Иркутской области решил постановление № 62 о назначении административного наказания по делу № 35 об административном правонарушении вынесенное 05.03.2012 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Замориной В. А., в части назначения Закрытому акционерному обществу «Витимэнерго» административного наказания в виде административного штрафа в размере 1004805 рублей 32 копеек признать незаконным и назначить ЗАО «Витимэнерго» за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный штраф в размере 100000 рублей 00 копеек.

       Апелляционный суд 24 марта 2014 года П О С Т А Н О В И Л: Решение Арбитражного суда Иркутской области от «16» января 2014 года по делу №А19-6672/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

      Федеральный Арбитражный суд Восточно –Сибирского округа принимая решение указал, что суд первой инстанции вопреки установленным обстоятельствам и приведенным нормам материального права счел, что минимальным размером штрафа за совершенное обществом правонарушение является 100 000 рублей, в связи с чем назначил обществу наказание в указанном размере. В обоснование данного вывода суд сослался на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П.

      Указанный вывод основан на неправильном применении норм материального права в силу следующего.

      Из санкции статьи 14.31 КоАП Российской Федерации, как в прежней редакции, так и в ныне действующей редакции части 2 статьи 14.31 КоАП Российской Федерации следует, что размер административного штрафа подлежит исчислению исходя из суммы выручки правонарушителя («оборотный» штраф). Лишь при невозможности его определения от суммы выручки либо когда полученный в результате расчета размер административного штрафа меньше 100 000 рублей штраф налагается в размере 100 000 рублей (письмо ФАС России от 19.01.2012 № ИА/1099, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2013 № 17741/12).

      Следовательно, при установлении минимального штрафа, рассчитанного от суммы выручки, в правильном размере 922 995 рублей 47 копеек, вывод суда о возможности назначения штрафа в сумме 100 000 рублей является ошибочным.

       Правовая позиция, изложенная в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П, к данному делу не применима, так как предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации являлся исключительно вопрос о конституционности части 5 статьи 19.8 КоАП Российской Федерации, санкция которой не предусматривает назначение административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя. При этом Конституционным Судом Российской Федерации была сформулирована правовая позиция о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела, тогда как в настоящем деле судом первой инстанции обоснованно установлено, что минимальный размер штрафа, исходя из выручки общества, составляет 922 995 рублей 47 копеек.

       Суд кассационной инстанции отклонил ссылку общества на постановление Конституционного Суда от 17.01.2013 № 1-П и 28 июля 2014 года постановил: Решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 января 2014 года по делу № А19-6672/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2014 года по тому же делу отменить в части назначения закрытому акционерному обществу «Витимэнерго» за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, штрафа в размере 100 000 рублей 00 копеек.

       В отмененной части принять новый судебный акт.

Назначить закрытому акционерному обществу «Витимэнерго» за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, штраф в размере 922 995 рублей 47 копеек.

В остальной части решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 января 2014 года по делу № А19-6672/2012, постановление  Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2014 года по тому же делу оставить без изменения.

Аналитическая записка

по делу №293 от 07.06.2011г. о нарушении антимонопольного законодательства, предлагаемому к включению в перечень важных (прецедентных) дел федерального значения

1. Дело предлагается Иркутским УФАС России.
2. Заявитель: Министерство жилищной политики, энергетики и транспорта Иркутской области

Ответчик: ЗАО «Витимэнерго»

3. Даты:

- возбуждения дела: 07.06.2013г.

- вынесения решения и предписания Иркутского УФАС России: 30.09.2011г.

- итоговое судебное решение (постановление), вступившее в законную силу: 19.08.2013г.

4. Суть нарушения: выдача ЗАО «Витимэнерго» технических условий заявителям с присоединяемой мощностью свыше 750кВА в нарушение требований Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. №861, без согласования с системным оператором ОАО «СО ЕЭС», что может иметь своим результатом ущемление интересов как потребителей электроэнергии – физических и юридических лиц в географических границах Бодайбинского района в части снижения надежности и качества электроснабжения, так и ущемления интересов ОАО «Первенец», ООО «Угахан», ОАО «Высочайший», ЗАО «Артель старателей «Витим» в части заключения договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям с нарушением требований Правил технологического присоединения.

5. Квалификация нарушения: ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции».

6. Обоснование причины представления дела для включения в перечень важных (прецедентных) дел федерального значения:

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа Постановлением от 19.08.2013г. по делу №А19-21901/2011 по результатам нового рассмотрения дела поддержал позицию антимонопольного органа в части с учетом выводов Постановления кассационной инстанции по этому же делу от 22.11.2012г., оставив в силе решение Арбитражного суда Иркутской области от 22.02.2013г., признав законным и обоснованным решение Иркутского УФАС России №808 от 30.09.2011г. в части пункта 1, подпунктов 2.2, 2.3, 2.4 пункта 2, и предписание Иркутского УФАС России №237 от 30.09.2011г. в части пунктов 1.2, 1.3, 1.4.

ЗАО «Витимэнерго» выдало технические условия заявителям с присоединяемой мощностью свыше 750кВА (ОАО «Высочайший», ООО «Угахан», ОАО «Первенец», ЗАО «Артель старателей «Витим») в нарушение требований Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. №861, без согласования с системным оператором ОАО «СО ЕЭС», что может иметь своим результатом ущемление интересов как потребителей электроэнергии – физических и юридических лиц в географических границах Бодайбинского района в части снижения надежности и качества электроснабжения, так и ущемления интересов ОАО «Первенец», ООО «Угахан», ОАО «Высочайший», ЗАО «Артель старателей «Витим» в части заключения договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям с нарушением требований Правил технологического присоединения.

В соответствии с п.21 Правил технологического присоединения, в целях подготовки технических условий сетевая организация в течение 5 рабочих дней с даты получения заявки направляет ее копию на рассмотрение системному оператору (за исключением заявок, поданных заявителями, указанными в пунктах 12.1 - 14 и 34 Правил). Системный оператор в течение 15 дней с даты получения проекта технических условий от сетевой организации рассматривает заявки и согласовывает технические условия на технологическое присоединение в отношении генераторов, установленная мощность которых превышает 5 МВт, и энергопринимающих устройств, присоединяемая мощность которых превышает 750 кВА.

Системный оператор ОАО «СО ЕЭС» - специализированная организация, единолично осуществляющая централизованное оперативно-диспетчерское управление в единой энергетической системе России, основными задачами которого является управление технологическими режимами работы объектов ЕЭС России в реальном времени, обеспечение перспективного развития ЕЭС России, которая отвечает за безопасное функционирование энергосистем в РФ, особенно в условиях энергодефицита.

Электроснабжение Бодайбинского энергорайона осуществляется за счет выработки электроэнергии на Мамаканской ГЭС и перетока по ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС-Таксимо. В зимний период Бодайбинский энергорайон является дефицитным ввиду сезонных ограничений по генерации электрической мощности на Мамаканской ГЭС, которая при установленной мощности 86 МВт несет нагрузку от 5 до 18 МВт в зависимости от наличия гидроресурсов. Пропускная способность ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС – Таксимо составляет 55 МВт в нормальном режиме. Вследствие роста потребления электрической мощности запас по пропускной способности ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС – Таксимо исчерпан. На основании представленных ЗАО «Витимэнерго» системному оператору данных, величина потребления мощности в Бодайбинском энергорайоне с учетом фактически присоединенных объектов потребителей и выданных ЗАО «Витимэнерго» технических условий, выполнение мероприятий по которым не завершено, составляла согласно расчетам системного оператора ОАО «СО ЕЭС» в лице Иркутского РДУ по состоянию на 01.01.2010г. 235 МВт, по состоянию на 01.01.2011г. 316 МВт. Указанные величины значительно превышают установленную мощность Мамаканской ГЭС и пропускную способность ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС – Таксимо. Соответственно, даже при условии наличия возможности работы Мамаканской ГЭС с установленной мощностью в летний период (исходя из складывающейся гидрологической обстановки) в Бодайбинском энергорайоне существует круглогодичный непокрываемый дефицит мощности.

Не смотря на существование энергодефицита в Бодайбинском районе, ЗАО «Витимэнерго» выдало технические условия заявителям с присоединяемой мощностью энергопринимающих устройств, превышающую 750кВА без их предварительного согласования с системным оператором ОАО «СО ЕЭС» и без включения в них мероприятий, направленных на обеспечение технической возможности технологического присоединения и недопущение ухудшения условий электроснабжения ранее присоединенных объектов потребителей. Выдача технических условий при существующем дефиците, присоединение дополнительной мощности к электрическим сетям ЗАО «Витимэнерго» без выполнения технических мероприятий, снижающих дефицит мощности в Бодайбинском энергорайоне либо увеличивающих пропускную способность электрической сети, невозможно, и может привести к росту величины непокрываемого дефицита электрической мощности, и соответственно к ухудшению условий электроснабжения других потребителей, в том числе населения Бодайбинского района и социально-значимых объектов, энергопринимающие устройства которых уже присоединены к электрическим сетям ЗАО «Витимэнерго». Сложившаяся ситуация может повлечь за собой увеличение объема вводимых в отношении них аварийных ограничений по командам системного оператора ОАО «СО ЕЭС».

Помимо Бодайбинского энергорайона в Российской Федерации есть еще энергорайоны, включенные в Перечень регионов с высокими рисками нарушения электроснабжения и перечня мероприятий по снижению рисков нарушения электроснабжения в таких регионах в осенне-зимний период, ежегодно утверждаемый Минэнерго РФ.

Антимонопольный орган, принимая оспариваемые акты, исходил из того, что незаконные действия общества могут привести к ущемлению интересов лиц, которым выданы технические условия без согласования с системным оператором, так и потребителей электроэнергии (физически и юридических лиц в географических границах Бодайбинского района) в части снижения надежности и качества электроснабжения.

Вывод суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом возможности ущемления незаконными действиями общества интересов других лиц основан на имеющихся в деле доказательства, которым дана правильная правовая оценка.

Суд кассационной инстанции признал правильность выводов, содержащихся в решении Арбитражного суда Иркутской области от 22.02.2013г., в том числе и следующие выводы, что:

- включение ЗАО «Витимэнерго» в технические условия формулировки о возможности ежегодного временного снижения передаваемой мощности в определенный период в случае недостатка мощности в энергосистеме, ведет к незаконному введению ограничения режима потребления в отношении потребителей. Предлагаемое сетевой организацией основание ограничения потребления электроэнергии не предусмотрено законодательством. Кроме того, технические условия, рассматриваемые в рамках настоящего дела, устанавливают неравные условия для заявителей в части определения периода для снижения нагрузки.

 - включение ЗАО «Витимэнерго» в технические условия условий об ограничении потребления до конкретной величины мощности в зависимости от времени года (зима, лето), ведет к ограничению прав потребителя на получения электрической мощности в пределах заявленной им величины, в соответствии с поданной заявкой на технологическое присоединение, и нарушает положения статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей обязательность соответствия условий договора нормам права, пунктов 3, 4, 7, 16, 18, 25 Правил технологического присоединения, в соответствии с которыми сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, при этом любые лица имеют право на технологическое присоединение построенных ими линий электропередачи к электрическим сетям.

Поэтому включение настоящего дела в перечень прецедентных дел имеет существенное значение, поскольку подобные нарушения могут быть допущены любой сетевой организацией на территории РФ, в том числе в энергодефицитных районах.

7. Исполнитель: Галинова Юлия Святославовна, 8(3952)242224, to38-Galinova@fas.gov.ru