РЕШЕНИЕ №  1923

« 15  » сентября  2014 г.                                                                                          г. Иркутск  
  
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя Иркутского УФАС России; члены Комиссии: специалист-эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России; начальник отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России,
рассмотрев дело № 710 от 05.06.2014г., возбужденное по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, по факту распространения 30.09.2013г. на абонентский номер 8-950………, принадлежащий гр-ну К., с абонентского номера под ником «supercredit» смс-сообщения рекламного характера: «Кредит за 5 минут без справок по 880055……….. ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673»,
в отсутствии:
- лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе – рекламораспространителя – ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» (ИНН 7720749967, ОГРН 1127746360543; 111524, г. Москва, ул. Электродная, 2, стр. 12-13-14);
- заявителя – К.;

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление гр-на К. (вх. № 10269 от 07.10.2013г.) о распространении рекламы финансовых услуг посредством рассылки sms-сообщений без его предварительного согласия.
Из заявления следует, что 30.09.2013г. на его абонентский номер 8-950……… с абонентского номера под ником supercredit поступило смс-сообщение рекламного характера: «Кредит за 5 минут без справок по 880055……… ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673».
Поскольку заявитель предварительного согласия на распространение рекламы посредством использования телефонной связи не давал, реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ.
С учетом изложенного, Иркутским УФАС России 05.06.2014г. по факту распространения данной рекламы возбуждено дело № 710 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. К участию в рассмотрении дела привлечены: заявитель, ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ».
В соответствии с определением № 1030 от 15.08.2014г., рассмотрение дела № 710 от 05.06.2014г. назначено на 15.09.2014г.
При рассмотрении данной категории дел антимонопольный орган руководствуется Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства № 508 от 17 августа 2006 года (далее – Правила) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Регламент).
Согласно п. 30 Правил, рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.
Из материалов дела следует, что определение № 1030 от 15.08.2014г. направлено 18.08.2014г. заказанными письмами заявителю (исх. № 7826) и ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» (исх. № 7285). Помимо этого, 11.09.2014г. Иркутским УФАС России по юридическому адресу ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» направлена телеграмма с указанием информации о дате, времени и месте рассмотрения данного дела. В соответствии с уведомлением ООО «Телекомсервис», данная телеграмма обществу не доставлена¸ поскольку по указанному адресу такое учреждение отсутствует. Кроме того, почтовым отделением возвращено направленное заявителю заказное письмо исх. № 7826 в связи с истечением срока хранения. 
С учетом данных обстоятельств, Комиссией принято решение о возможности рассмотрения данного дела в отсутствии указанных лиц.
На основании пояснений и  документов, имеющихся в материалах дела, Комиссией установлено следующее.
30.09.2013г. на абонентский номер гр-на К. 8-950…….. с абонентского номера под ником supercredit поступило смс-сообщение рекламного характера: «Кредит за 5 минут без справок по 88005………. ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673».
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ).
В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Вместе с тем, К. предварительного согласия на получение данной рекламы не давал. 
Таким образом, данная реклама  не соответствует требованиям ч. 1 ст, 18 ФЙЗ «О рекламе» от 13.03.2006г., поскольку распространена в отсутствии согласия К. на её получение.
 В ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ указано, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 данного Федерального закона.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ).
Иркутским УФАС России проведено расследование по факту распространения данной рекламы, в ходе которого направлен запрос ЗАО «Байкалвестком» (исх. № 8420 от 22.10.2013г.).
По запросу обществом представлены пояснения (вх. № 12276 от 26.11.2013г.) о том, что рассылка рассматриваемой рекламы осуществлялась с номера +79029900003 (смс-центр ЗАО «Енисейтелеком»).
По запросу антимонопольного органа (исх. № 9474 от 26.11.2013г.) ЗАО «Енисейтелеком» представлена информация (вх. № 12797 от 09.12.2013г.) о том, что по данным авторизированной системы расчетов (АСР) ЗАО «Енисейтелеком» короткое текстовое сообщение, направленное 30.09.2013г. в 16 ч. 24 мин. 07 сек. на номер 8-950……… через смс-центр +7-902-……….., было направлено с абонентского номера 9504………... Указанный абонентский номер выделен ООО «ОСК», юр. адрес: 115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1, факт. адрес: 115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1. Основанием для оказания услуг подвижной связи ЗАО «Енисейтелеком» является договор об оказании услуг связи № 23755576 от 01.03.2011г.
К пояснениям приложен договор № 23755576 от 01.03.2011г., заключенный ЗАО «Енисейтелеком» и ООО «ОСК». Предметом данного договора являются услуги подвижной телефонной связи, услуги передачи данных, услуги телематических служб в соответствии с действующим законодательством и выданными ЗАО «Енисейтелеком» лицензиями.
Иркутским УФАС России 12.12.2013г. направлен запрос ООО «ОСК» (исх. № 10024). В соответствии с данным запросом обществом представлены пояснения (вх. № 515 от 21.01.2014г.) о том, что оно не осуществляет распространение рекламы, а лишь обеспечивает технические мощности для передачи информации адресатам клиентов общества, рекламный или информационный характер сообщений, а также адресаты сообщений определяются исключительно клиентами. ООО «ОСК» проверило факт направления каких-либо сообщений операторами связи для их дальнейшей отправки на телефонный номер 950………… и выяснило, что указанное сообщение действительно поступало на оборудование ООО «ОСК» от ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ»  на основании заключенного договора № SMS-29/09-12 от 01.09.2012г. В соответствии с данным договором, ООО «ОСК» оказывает ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» услугу по обеспечению функционирования программного обеспечения ООО «ОСК», обеспечивающего доставку sms-сообщений ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» sms-сервер оператора связи. В соответствии с договором, формирование и отправка sms-сообщений осуществляется ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» самостоятельно, без согласования с ООО «ОСК» текстов и адресатов направляемых сообщений. При этом ООО «ОСК» не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от клиента sms-сообщения. Программное обеспечение ООО «ОСК» лишь осуществляет передачу текста sms-сообщения  и номера адресата сообщения; указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО «ОСК». При этом, в соответствии с условиями договора, ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» обязуется использовать услуги ООО «ОСК» в целях распространения информации, не запрошенной получателем, либо информации, от получения которой получатель предварительно отказался. В случае, если текст рассылаемых с помощью программного обеспечения ООО «ОСК» сообщении, может быть признан рекламой, то рекламораспространителем в этом случае будет являться ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ», как лицо, осуществляющее распространение рекламы. ООО «ОСК» не располагает достоверными сведениями о том, было ли ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» получено согласие абонента. В соответствии с п. 9 приложения № 2 к договору SMS-29/09-12 от 01.09.2012г., ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ»  гарантирует, что согласие абонентов им предварительно получено. В связи с этим, с точки зрения необходимой осмотрительности ООО «ОСК» выполнены все необходимые действия. 
К пояснениям приложен договор оказания услуг № SMS-29/09-12 от 01.09.2012г., заключенный ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» и ООО «ОСК».
В п. 1 .1 данного договора указано, что ООО «ОСК» оказывает ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» услуги по обеспечению возможности формирования и отправки сообщений адресатам ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» посредством подключения и обслуживания ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» в электронной системе «SMSFinance», а ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ»  обязуется принимать и оплачивать надлежащим образом оказанные услуги. 
По запросу Иркутского УФАС России (исх. № 411 от 22.01.2014г.) ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ»  представлена в антимонопольный орган по электронной почте информация о том, что между ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ»  и ООО «ОСК» заключен договор оказания услуг № SMS-29/09-12 от 01.09.2012г., на основании которого ООО «ОСК» осуществляет предоставление технической возможности по отправлению смс-сообщений. Также, между ООО «ОСК» и ООО «Джи Ти Эф» заключен договор оказания услуг № СКМ-JTF-13 от 23.07.2013, на основании которого и осуществлялась отправка сообщений. В соответствии с требованиями рекламного законодательства, ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» отправляет информационные сообщения при наличии согласия на обработку персональных данных, что соответствует требованиям ч. 1 ст. 15 Закона «О персональных данных». Согласие получается и предоставляется заказчиком, либо ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» (исполнителем по договору оказания услуг № СКМ-JTF-13 от 23.07.2013г. с ООО «Джи Ти Эф») посредством заполнения анкеты при проведении анкетирования и опросов. Абонентский номер + 7-950-100-15-19, на который 30.09.2013г. в 16 ч. 24 мин. 07 сек. было направлено смс-сообщение рекламного содержания был получен в ходе проведения анкетирования, и указан физическим лицом при заполнении анкеты. В данной анкете содержится согласие на получение информации по каналам связи и согласие на обработку персональных данных. Таким образом, все требования рекламного законодательства были соблюдены. Анкета заполнена Тураевой Дилором Каримовной. Анкета датирована 28.05.2012г. При этом, ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ»  исходило из предположения добросовестности и разумности лица при заполнении анкеты. Таким образом, ООО «СКМ Технолоджи» добросовестно предполагало, что вышеуказанный номер принадлежит физическому лицу, заполнившему анкету, содержащую согласие на информационную рассылку, на обработку данных, и указавшему абонентский номер +79501001519 в качестве своего. Следовательно, основанием для направления смс-сообщения и обработки персональных данных являлось письменное согласие физического лица на получение смс-сообщения на абонентский номер + 7950…….. Относительно присвоения псевдонима (смс ника supercredit) для рассылки рекламы сообщаем, что ник присваивается непосредственно заказчиком и ООО «Джи Ти Эф», и присылается в заявке вместе с текстом рекламного сообщения. Владельцем номера, с которого отправлялось сообщение, является агрегатор, предоставляющий техническую возможность по отправке смс-сообщений. На основании изложенного, руководствуясь нормами действующего законодательства РФ о рекламе, а также разъяснениями государственных органов, осуществляющих государственное регулирование в области рекламы и актами судебной практики, ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» правомерно считает, что исполнение обязательств по договору на оказание услуг рассылки информационных сообщений в адрес клиентов заказчика было осуществлено с соблюдением соответствующих норм законодательства РФ. С учетом изложенного, ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» не может быть привлечено к ответственности за нарушение норм действующего законодательства РФ о рекламе. 
К пояснениям приложены: договор оказания услуг № SMS-29/09-12  от 01.09.2012г.; анкета от 28.05.2012г.; договор оказания услуг № СКМ-JTF-13; выписка из ЕГРЮЛ; приказ № 1 от 24.04.2012г.; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе.
Таким образом, исходя из представленных ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» документов и пояснений следует, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является данное общество.
При этом, Комиссией признаны необоснованными пояснения ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» о соответствии рассматриваемой рекламы требованиям рекламного законодательства, в связи с наличием у общества согласия Т., по следующим основаниям.
Рассматриваемая реклама поступила на абонентский номер 8-950………., принадлежащий гр-ну К. Факт принадлежности указанного абонентского номера данному гражданину  подтверждается договором на предоставление услуг связи, заключенным им 01.10.2013г. с ЗАО «Байкалвестком». Согласия на получение рассматриваемой рекламы К. не давал. Доказательств обратного, ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» не представлено.
В связи с отсутствием доказательств прекращения ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» нарушения требований рекламного законодательства – доказательств прекращения рассылки рекламных смс-сообщений на абонентский номер гр-на К., Комиссией Иркутского УФАС России принято решение выдать данному обществу соответствующее  предписание. 
Руководствуясь частью 1 пункта 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального   закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42   Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам   нарушения   законодательства   Российской Федерации о рекламе, Комиссия,
РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Кредит за 5 минут без справок по 88005554224 ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673», распространенную 30.09.2013г. в виде смс-сообщения, путем рассылки на абонентский номер 8-950…….., принадлежащий гр-ну К., с абонентского номера под ником supercredit, поскольку она не соответствует требованиям ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, в связи с тем, что она распространена в отсутствии предварительного согласия гр-на К. 

2. Выдать ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» предписание о прекращении нарушения требований рекламного законодательства. 
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном  частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме « 22 » сентября 2014г. Решение может  быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии                                                                       

Члены Комиссии                                                                                  

                 
ПРЕДПИСАНИЕ № 198

« 15  » сентября  2014 г.                                                                                            г. Иркутск  
  
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя Иркутского УФАС России – Кулиш А.В.; члены Комиссии: специалист-эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России; начальник отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России,
на основании своего решения № 1923 от 15.09.2014г. по делу № 710 от 05.06.2014г. о признании ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Кредит за 5 минут без справок по 8800555…….. ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673», распространенной 30.09.2013г. в виде смс-сообщения, путем рассылки на абонентский номер 8-950……….., принадлежащий гр-ну К., с абонентского номера под ником supercredit, с нарушением требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, а именно в отсутствии предварительного согласия гр-на К. на её получение,
и  в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального  закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:

   1. ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» (ИНН 7720749967, ОГРН 1127746360543; 111524, г. Москва, ул. Электродная, 2, стр. 12-13-14) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы посредством смс-сообщений на абонентский номер 8-950-…………, принадлежащий гр-ну К., и иные номера при отсутствии согласия абонентов.
       2. ООО «СКМ ТЕХНОЛОДЖИ» представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, в двухдневный срок после его исполнения. 
Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации  об  административных правонарушениях. 
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
Председатель Комиссии                                                                           

Члены Комиссии